近年来，随着企业“走出去”战略的深入实施，越来越多的中资企业赴海外进行境外工程和投资。澳大利亚是英联邦成员国，也是联合国、20国集团、经济合作与发展组织及太平洋岛国论坛、CPTPP、RCEP等国际组织的成员，是最发达的经济体之一。在2018年前，中澳关系良好，对于中资企业来说澳大利亚是一个拥有巨大潜力的市场。但是2018年以来，中澳关系不断恶化，澳大利亚对中国投资开始进行打压，中国企业在澳投资连续四年出现下滑。对于中方企业和银行来说，市场机遇与风险并存，认识澳大利亚保函业务中潜在的风险，并采取有效的防控措施，是十分必要的。

    一、保函基础交易风险

澳大利亚国土广阔，自然资源丰富，是世界重要的矿产资源生产国和出口国，但水资源总量少，且水利设施不足。2016年澳大利亚基础设施局公布《澳大利亚基础设施规划》，向澳大利亚各级政府提出了多项基础设施建设改革建议，并允许外国投资者参与当地基础设施投资，给外国承包商和投资人提供了大量的工程承包机会。但同时，外国施工队伍进入澳建筑市场受当地劳务政策限制较多，使中资企业在澳大利亚承包工程项目受到一定程度影响。

此外，澳大利亚对环境保护十分重视，政府已出台多部环保法律法规，不论个人、企业，还是政府机构，只要违反了环保法律法规，都要受到包括高额罚金的严厉惩罚，甚至刑事处罚。此外，澳政府出于强化“谁污染谁治理”的考虑，部分法律法规还强制在澳开发企业向政府提交财务担保。比如，针对海上油气资源的勘探与开发，在《海上石油和温室气体储存法案》(Offshore Petroleum and Greenhouse Gas Storage Act 2006 (OPGGS Act))中明确了财务担保要求，项目所有者必须保证能够承担应对和治理环境污染所需的全部费用。OPGGS法案认可的财务担保形式包括：保函、保险、抵押等。中国企业在澳大利亚投资或承包工程时，一定要树立环保意识，并对当地环保法律法规进行深入了解，按照当地的环保标准开展项目投资、建设、经营以及提交相应的财务担保。

    二、立法和保函纠纷典型案例

（一）立法制度

澳大利亚是一个联邦制国家，有六个州（新南威尔士、维多利亚、昆士兰、南澳大利亚、西澳大利亚、塔斯马尼亚）和两个地区（北方领土和首都）。澳大利亚联邦各州由若干独立的前英国殖民地组成，其法制根源于英国法，实行的是普通法制度。联邦只有一个高院（High Court），是事实上的全国最高层级法院。在每个州，最高法院（Supreme Court）是州内最高法院但不是全国最高法院。在州内，比最高法院低的法院依次是地区法院（District Court）和基层法院（Magistrates Court）。只有地区法院以上的法院拥有上诉法院（Court of Appeal）。同时，澳大利亚是判例法国家，只有高院的判决对联邦各个州都有约束力。而任何一个州内的判例对其他州都没有约束力，可以是判案时的参考。

    （二）独立保函案例

澳大利亚认可保函独立性、尊重国际惯例URDG758，且部分保函文本也会有明确独立性的描述条款。

• Griffin Energy Group（下称“Griffin公司”）、ICICI Bank Ltd（“ICICI银行”）备用信用证纠纷案（Griffin Energy Group Pty Limited & Anor v ICICI Bank Limited & Ors【2015】NSWCA 29, the New South Wales Court of Appeal）

2011年印度Lanco Infratech煤炭公司（下称“Lanco公司”）收购西澳大利亚州的Griffin公司，双方签署基础合同收购协议中约定收购款项分三次支付，其中首次收购款于2011年支付，第二次款项延期至2013年支付，第三次款项于2015年2月28日（周六）支付。基础合同对Business day约定是非周六、周日或者银行假日或者Perth Western Australia公共假日。

2011年Lanco公司委托印度ICICI银行向Griffin公司开立两笔备用信用证，其中担保第三次延期付款的备用信用证失效日为2015年3月1日（周日）。备用证遵循国际备用信用证惯例ISP98。

2015年3月2日（周一）是Perth Western Australia公共假日，而非澳大利亚其他州公共假日。ICICI银行主张备用信用证按照ISP98规则应于2015年3月2日到期。Griffin公司主张该笔备用信用证担保的基础合同债务责任至2015年3月3日有效，因此备用信用证应至2015年3月3日仍有效。

2015年7月新南威尔士州上诉法院审理此案，法官裁定独立原则适用，并再次肯定新南威尔士最高法院原判决内容：备用证必须严格按照其条款解释，不得参考任何支持或相关材料。根据独立原则，ICICI银行审查Griffin公司所提交的单据时，只要单据与备用信用证的规定相符，单据之间在表面上相互一致，开立行就必须承担首要付款责任，而无需审查单据的真实性、有效性，及基础合同的履约情况等。因此，法院支持ICICI银行主张备用信用证于2015年3月2日（周一）到期，尽管备用信用证到期时其所针对的基础合同债务尚未到期。

    2、澳大利亚杜罗费尔格拉私营股份有限公司（下称“杜罗公司”）、大连华锐重工国际贸易有限公司（下称“大连华锐公司”）独立保函欺诈纠纷案（(2017)最高法民辖终264号）

2011年大连华锐公司与澳大利亚杜罗公司签订了供货基础合同，合同条款约定“仲裁地为新加坡”。另，合同附录《担保和赔偿契约》中约定“任何直接或间接基于本契约、由本契约引起或与本契约有关的争端、主张或争议均应提交仲裁,并按照澳大利亚国际商业仲裁中心的仲裁规则(ACICA)最终仲裁解决，且仲裁地点为西澳大利亚珀斯。”

2013年大连华锐公司委托中国银行向受益人杜罗公司开立履约保函，保函约定“此无条件履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释。”2016年4月7日，杜罗公司提出立即支付保函款项的要求。2016年4月15日,大连华锐公司以杜罗公司为被告,中国银行为第三人向辽宁省高级人民法院提起诉讼。2016年4月19日,辽宁省高院裁定中国银行中止支付保函项下款项。杜罗公司在提交答辩状期间,对管辖权提出异议，认为案件应该受到基础合同以及仲裁条款的约束。

法院认为,杜罗公司与大连华锐公司在基础合同中虽约定了相关争议需由新加坡仲裁庭仲裁解决,有关仲裁条款解决的是基础合同履行过程中产生的争议，而独立保函独立于基础合同，且杜罗公司与中国银行在涉案保函中没有约定管辖地法院或者仲裁，故对杜罗公司的管辖异议不予支持。另外，杜罗公司主张按照西澳大利亚法律，在银行保函中无管辖权条款的情况下，银行保函可以适用基础合同项下的仲裁条款。法院认为，本案中，独立保函未约定管辖地或仲裁条款，仅约定履约保函受西澳大利亚法律管辖并据其解释，但此约定属于当事人实体问题准据法的约定，对于保函欺诈侵权纠纷案件所涉及的程序性事项即管辖权问题，不适用西澳大利亚法律，应适用法院地法判断。裁决驳回管辖权异议,裁定止付。后杜罗公司向最高人民法院上诉。最高人民法院驳回上诉,维持原裁定。

    三、开往澳大利亚保函的特点

   （一）适用国际惯例或法律

    澳大利亚银行对国际惯例的接受程度较高，目前开往澳大利亚的绝大多数保函或备用信用证的反担保和主担保均适用国际惯例，如URDG758或ISP98；较少保函受当地法律制约，如澳大利亚新南威尔士法或西澳大利亚法；或者国际惯例与当地法律相结合的方式，同时规定如当地法律与国际惯例不一致的情况下，遵循当地法律，例如：This Standby Letter of Credit is subject to The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (2007 Revision), International Chamber of Commerce Publication No. 600 UCP (“UCP 600”).This Standby Letter of Credit shall be governed by and construed in accordance with the laws of New South Wales, except to the extend such laws are inconsistent with the UCP.

   （二）强调保函独立性

在部分保函文本中对独立性另有着重强调，且往往会将“独立性”相关条款拆分成几个层次进行阐述。例如：WE WILL PAY THE AMOUNT CLAIMED BY YOU UP TO THE GUARANTEED AMOUNT:

(A)WITHOUT REFERENCE TO THE CUSTOMER;

(B)IRRESPECTIVE OF ANY DISPUTE BETWEEN YOU AND THE CUSTOMER IN RELATION TO ANY BREACH BY EITHER PARTY UNDER THE AGREEMENT OR ANY AMOUNT PAYABLE UNDER THIS GUARANTEE OR THE AGREEMENT;

(C)WITHOUT YOU FIRST BEING REQUIRED TO EXHAUST ANY REMEDY YOU MAY HAVE AGAINST THE CUSTOMER, INCLUDING ANY DAMAGES OR PENALTIES PAYABLE BY THE CUSTOMER UNDER THE AGREEMENT OR TO ENFORCE ANY OTHER GUARANTEE OR SECURITY YOU MAY HOLD RELATING TO THE AMOUNT GUARANTEED BY THIS GUARANTEE; AND

(D)NOTWITHSTANDING THE GRANT BY YOU OF ANY TIME OR OTHER INDULGENCE TO THE CUSTOMER OR ANY OTHER CIRCUMSTANCE, ACT OR OMISSION WHICH, BUT FOR THIS PROVISION, MIGHT OTHERWISE AFFECT THE BANK’S OBLIGATIONS UNDER THIS BANK GUARANTEE AT LAW OR IN EQUITY. 此保函条款举例中(A)明确了担保行赔付索偿不需要提及申请人；(B)约定担保行的赔付是不考虑受益人与申请人间基础交易是否真正违约的；(C)明确了担保行赔付是不要求受益人先行适用其他的担保措施或补偿手段，即可以在这个担保项下提出索赔。(D)明确了尽管受益人给予申请人一些时间宽限等情况可能会影响银行在法律下的担保义务，但是担保行的付款责任并不因此而受到影响。

   （三）“支付即终止”条款

澳大利亚保函有一项与众不同的失效条款：“支付即终止”的约定。例如：NOTWITHSTANDING ANYTHING STATED IN THIS GUARANTEE, BANK HAS THE RIGHT TO TERMINATE THIS GUARANTEE AT ANY TIME BY PAYING TO BENEFICIARY THE GUARANTEE AMOUNT OR THE BALANCE OUTSTANDING UNDER THIS GUARANTEE.此条款明确指出担保行有权通过向受益人支付担保余额以终止保函。又如：PROVIDED ALWAYS THAT THE FINANCIAL INSTITUTION MAY AT ANY TIME WITHOUT BEING REQUIRED SO TO DO PAY TO THE PURCHASER THE SUM OF ...... LESS ANY AMOUNT OR AMOUNTS IT MAY PREVIOUSLY HAVE PAID UNDER THIS UNDERTAKING OR SUCH LESSER SUM AS MAY BE REQUIRED AND SPECIFIED BY THE PURCHASER AND THEREUPON THE LIABILITY OF THE FINANCIAL INSTITUTION HEREUNDER SHALL IMMEDIATELY CEASE.此条款明确指出金融机构可在未被要求的情况下对买方支付全部或部分保函金额的，并以此解除其担保责任。

从目前实操中发现，为避免效期较长的保函无法操作解除担保责任的情况，开往澳大利亚的保函文本中会存在上述规定。反担保行可以通过在反担保文本中声明“反担保行凭转开行相符索偿交单进行付款”，明确反担保行仅根据“相符索偿”进行赔付，对“不相符索偿”无赔付责任。以达到化解上述因担保行声明“支付即终止”而可能产生的不相符索赔风险。

    四、澳大利亚保函业务风险防控建议

对于开往澳大利亚的保函，中资企业及银行应从以下几个方面做好保函风险的防控。

重视把控合同风险。做好事前调查和项目评估，包括当地的行业竞争状况，行业标准和资质要求与自身是否匹配。注意合同需要法律人员和财务人员双重把关，避免潜在的陷阱和歧义。另外，还可通过中信保、中国检验认证集团有限公司等渠道查询交易对手资信情况。

保函格式应符合要求。在审查保函文本时，应注意保函格式是否符合业主要求外，还要注意是否符合当地监管部门要求。

重视保函文本的约定。谈判中要尽量争取合同及保函的有利条款，明确开立保函类型、失效条件和索赔条件，并争取在文本中约定适用国际惯例。对“支付即终止”条款应予以协商剔除，若无法拒绝此条款，建议在反担保中明确反担保银行仅根据“相符索偿”进行赔付。

注意在保函文本中约定国际仲裁或异地仲裁等争议解决方案，为自己在纠纷中取得有利地位。争议解决方式和地点的选择也是事关中资企业切身利益的重要法律问题，在签订合同阶段，应根据国际工程承包法律规定和行业惯例，选择有利于自己的争议解决方式和地点，也可选择香港或者新加坡这些国际仲裁中心。

关注中澳关系，做好因中澳关系风向改变等情况发生的预案与防范措施。

作者：

孙朦 中国工商银行国际结算单证中心保函部经理

指导：

王桂杰 中国工商银行国际结算单证中心保函部处长

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