作为海上丝绸之路沿线区域，柬埔寨是“一带一路”倡议在东南亚的重要支持国家。“一带一路”倡议和柬埔寨“四角战略”的对接为柬埔寨加强基础设施建设和经济发展提供了巨大机遇，也为中国企业“走出去”提供了难得的契机。中国已连续多年成为柬埔寨最大投资来源国，中资企业在柬电力工程、道路桥梁建设、房屋建筑和通信等领域的投资建设极大促进了柬埔寨经济的全面发展。柬埔寨也成为国际工程承包市场最具吸引力的国家之一。

一、柬埔寨承包工程投资概况及风险因素

        中国已连续多年成为柬埔寨最大的外资来源国和第一大进出口国。柬埔寨财经部报告显示，中方债权占柬政府外债总额约43%。其外债主要用于交通、水利、电力、港口等基础设施建设。统计数据显示，2020年中柬双边贸易额达80亿美元，柬埔寨进口自中国的总额逾70亿美元。2020年中国企业在柬新签工程承包合同额66.2亿美元，同比增长18.8%；完成营业额34.9亿美元，同比增长25.7%。银行保函多应用于工程承包及建材设备的供货。

        柬埔寨工程承包市场的快速发展得益于相对稳定的国家政权、开放的投资环境、密集年轻劳动力的人口红利和快速推进的城市化进程。赴柬投资与承包需注意的风险因素包括：

法律风险，柬埔寨法制不健全，土地使用规定不明确，市场经营秩序较为混乱。

政治风险，柬埔寨政府行政效能较为低下，贪污腐败现象严重。

经营风险，柬埔寨电力、供水、道路交通等基础设施建设仍较为落后，电力供应不足、配套产业不发达，机电设备和钢材等物资需进口，导致中方企业运营成本高，额外支出大。

自然环境，受低气压和东南季风的影响，柬埔寨雨季洪水、雷电频发，易导致沉降、倾倒和坍塌。此外，在建工程延期风险因素还包括：政府土地征用、业主方进度付款延迟、承包方管理监督不当、地面条件和地形不符合预期、柬当地人力资源质量低等。

二、柬埔寨法律体系及担保相关法律制度

        柬埔寨的现代法律体系很大程度上受法国影响（大陆法系），并将一部分普通法实践纳入了法律司法体系，是受大陆法和普通法要素影响的混合制度。1993年宪法保留了之前颁布的立法的有效性（需不与宪法相矛盾），因而柬埔寨的法律体系包括了现行宪法之前制定的立法和1993年以来通过的最新法律。柬埔寨的法律来源可分为首要和次级，首要来源是指国家主管部门通过或发布的法律文书，次级来源指“习俗、传统、良心、公平、司法决定、仲裁裁决和教义”。民事案件中如果相关法律存在漏洞，法院可继续审理案件并根据传统、习俗和公平作出判决。根据2007年宪法委员会的决定，国际法也被视为柬埔寨的法律渊源。根据宪法第26条，所有国际条约和公约均需经议会批准后由国王签署和批准后可被视为国内法。

        柬埔寨司法独立，法院系统有初级法院（市、省、军或特殊法院）、上诉法院和最高法院三级。市、省级法院按地域管辖，分为民事和刑事两个部门，由一个法官审理事实和法律。特殊法院包括行政法院、家庭法院、劳工法院和商业法院等。案件当事人可对初审法院判决的事实和法律问题向上诉法院提出上诉。最高法院一般只对法律问题进行裁决。

        柬埔寨投资相关法律法规包括：

• 《民法典》2007年12月8日通过，主要内容有一般规则、人身权、物权、债、合同/侵权的特殊类型、集成等。《新民法典实施法》于2011年12月21日生效。
• 《投资法》对境内外投资商同等对待和保护，平等原则（第一条）。除土地所有权不能由外国投资者获得（宪法规定），几乎所有领域都向投资者开放。《投资法修正法》2003年颁布，规定外籍法人可以选择以特许或者不同年限租赁的方式对土地进行使用（包括土地上的建筑物），使用存续期间可以将土地进行抵押（第二十条）。
• 《外汇法》柬埔寨国家银行(NBC)是经授权的监督和审查柬埔寨外汇的主管部门。外汇管理上不限制外汇的购买与流出（需通过柬埔寨的授权银行进行），汇率市场自由调节（第十一条）。
• 《商业管理与商业注册法》1995年5月审议通过，管理所有商业行为的法律准则。
• 《环境保护法》由国民议会于1996年11月18日审议通过，柬埔寨王国后续颁布了有关环境影响评价的法令，规定项目须在其环评报告经柬埔寨发展理事会(CDC)批准后方可实施，《环境保护和资源管理法》中规定环境影响评价的适用范围集中在工业、农业、旅游业及基础设施建设。国家环评法令规定项目在获得审批和动工之前必须完成环境影响评估工作，并向环保部送交环评报告书。
• 《建设-经营-移交BOT合同条例》BOT即工程承包中“建设-运营-移交”的项目融资运作方式，以外国资本或私人资本为投融资主体，参与政府基础设施项目及大型城市建设项目。在一定期限内，政府通过项目特许权协议将公共工程项目经营权授权承包商和投资财团组成的项目公司，项目公司负责投融资、项目建设、经营和管理，在特许期满后将项目无偿转交政府经营管理。BOT项目周期较长，融资支持措施包括建设期间建设方提供风险承诺函，母公司提供担保支持；运营期间项目通过资产抵押，设置项目托管账户进行托管账户质押，电力购买协议设置质押，特许经营协议设置质押，借款人股权质押等方式。柬埔寨经济和财政部于2019年12月发布了《建设-经营-移交BOT合同条例》的更新版本。

        柬埔寨法律对外国公司承包当地工程无特殊限制或者禁止领域的规定，一般采取公开招标或议标的方式。在柬承包工程需要提供公司资质证明、母国出具的对外承包工程权证书、柬埔寨商业部注册证书和银行出具的履约保函。

        柬埔寨法律中没有针对银行保函或独立保函的专门条文。《民法典》中第七章对担保部分进行了规定，担保性质为从属性保函，比如904条保证性质中规定，基础义务的消灭也应起到保证义务的消灭作用。905条保证人的权利中规定，保证人有权援引相关义务的规定性消灭；保证人可以提出主债务人可以使用的任何抗辩；主债务人有权解除或者终止“产生标的债务的合同”的，保证人可以拒绝履行保证义务。908条连带担保(joint guaranty)的含义及连带担保的原则中规定，与主债务人有连带履行义务的保证人不得 (i) 要求债权人先于担保人要求主债务人履约，或者 (ii) 通过证明主要债务人有足够的资源来投标履约并且易于执行，从而免除自己执行担保义务。

        在银行保函实务中，银行开出的保函基本都是独立保函，文本大多采用标准文本条款，以英文出具，担保币种以美元为主。通常约定适用国际惯例，包括URDG 758、URDG458、UCP600(融资类备用信用证)，并通过条款表述明确独立保函的性质。

三、争议解决方式

        在柬商业争议解决方式包括司法包括诉讼和仲裁。一般而言，争议在法院解决；如果合同中约定了仲裁条款，合同争议可在仲裁庭解决。

        虽然柬埔寨《民事诉讼法》中约定了在满足一定标准前提下,一项外国判决可以在柬埔寨被强制执行，但由于柬埔寨未与其他国家签订为柬埔寨法院执行外国法院判决提供法律依据的互惠协议，实践中很少有柬埔寨法院接受并执行外国法院判决的案例。仲裁相较于司法诉讼具有灵活性、低成本、可执行性和中立性等优点。柬埔寨已批准了1958年关于承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》，因此柬埔寨承认和执行外国仲裁裁决。在柬埔寨的主要仲裁机构为柬埔寨国家商业仲裁中心(NCAC)，于2006年根据《柬埔寨商事仲裁法》成立。

四、风险案例

        以国际投资争端解决中心(ICSID)[1]登记的一起工程承包纠纷仲裁案件为例(ICSID CASE NO.ARB/09/18)。原告为在美国注册、在柬埔寨运营的公司Cambodia Power Company (以下简称“CPC”)，其母公司为美国公司Beacon Hill Associates(以下简称“BHA”)。被告一为柬埔寨王国（以下简称“KOC”），由柬埔寨工业矿产能源部(以下简称“MIME”)代表；被告二为柬埔寨国有企业Electricite du Cambodge (以下简称“EDC”)，仲裁地为国际投资争端解决中心（ICSID 中心），适用规则为《解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（“公约”）。

        1994年，BHA应柬埔寨首相邀请参加60MW的发电厂（C-4项目）建设运营的招标程序并于1995年底中标。1998年3月27日柬埔寨经济与金融部(MoEF)签署付款担保函(DEED OF GUARANTEE,以下简称“DOG”)，DOG中约定” KOC irrevocably and unconditionally guarantees and promises to pay [CPC] any and every sum of money which is due and owing by EDC to [CPC] under or pursuant to the [PPA] that EDC has failed to pay in accordance with the terms of the [PPA].”

        CPC于2011年3月向ICSID 中心提交仲裁，称在1998至2004年间由于KOC和EDC多次故意违反合同义务，违背在投资协议中的承诺，导致CPC无法建造电厂，并在该项目下投资遭受重大损失（包括为建设电厂进行的债务和股权融资安排等）。仲裁诉求为，要求EDC和KOC对基础合同项下的违约承担赔偿责任，支付拖欠款项，按照保函规定予以赔偿。

        被告提出的异议和抗辩包括：一是反对仲裁庭的管辖权，即基础合同和担保项下的索赔不能在单一仲裁程序中审理，且EDC不是KOC的机构，也未按照公约要求向ICSID中心指定。二是原告根据担保和国际惯例提出的索赔超出了仲裁庭的管辖范围，且不应作为公约规定的附加索赔[2]提出。

        仲裁涉及的焦点问题包括：一是仲裁庭对EDC是否有管辖权(EDC是否被视为ICSID中定义的机构)；二是在单一程序下能否受理两项独立索赔；三是担保即DOG项下的索赔；四是不可抗力。仲裁庭的意见为：针对第一点，缔约国以外的任何人向中心传达指定不符合《公约》第二十五条第一款的规定，即使是缔约国与投资者达成的协议或向中心作出指定的承诺也是不够的。为了根据公约对缔约国的机构或分支机构进行指定，必须有书面指定传达给中心，所以不支持原告管辖权相关的诉求，EDC不能被纳入此次仲裁，对EDC的基础交易索赔没有管辖权[3]。针对第二点，从相关协议的目的和约定等因素可推断出由同一整体经济交易引起的未决争议在同一个仲裁中解决的默示同意，原告有权通过单一仲裁请求同时启动基础合同和担保项下的索赔程序，所以不支持被告的抗辩，仲裁庭有权审理对KOC的索赔。针对第三点，仲裁庭认为，DOG作为国家支持EDC责任的担保，对项目的推进有重要的作用，仲裁庭对DOG同样具有管辖权。

五、风险防控建议

        一是防范政治风险。柬埔寨国情较为特殊，国家发展起步较晚，法律制度、法规落实与执行不完善。再加上柬埔寨国家财政拨款难以满足其基础设施建设的资金需求，政府资金不足成为风险隐患之一。在涉柬投资与工程承包过程中，政府违约风险不容忽视，即政府部门单方面违反部分或全部协议条件，致使原合同无法履行，给外国投资者造成较大损失。此外，柬埔寨政府部门的腐败风险不容忽视。根据透明国际2016年度腐败指数计算，在清廉指数排行榜上的176个国家中柬埔寨排名第156位，是东南亚腐败较为严重的国家。政府腐败作为隐形政治风险，一方面加大了外国企业进入柬埔寨市场的投资成本（为达成交易缴纳的费用、佣金、贿赂等），另一方面柬政府部门和官员长期的不作为和低执政水平也为合同履行加大了障碍和难度。建议企业善于利用保险机构，如中国出口信用保险公司的政治保险和多边投资担保机制(MIGA)，借助多边投资保险抵御防范投资政治风险。

        二是明确保函独立性质，重视保函文本条款风险。由于柬法律中没有针对独立保函的专门条文，在保函适用柬埔寨法律的情况下，容易被柬司法部门判定为从属性保函。独立保函的核心在于独立性原则和相符交单原则，尤其作为担保方的银行应谨防将基础交易项下纠纷带入保函索赔中。因此建议一在保函文本中明确适用URDG758等国际惯例；二是设置明确清晰的索偿条款和失效条款，如受益人索赔单据中需明确声明申请人的具体违约事项，规定固定失效日期，避免非展即付或自动展期等条款，以及复杂冗长、易引起歧义的表述。

        三是重视争议解决条款的设置，熟悉争议解决规则。保函项下各方的权利义务是建立在保函所适用的法律和监管框架下。因此我们建议在保函中明确适用国际惯例或遵循体系较为完善的法律，将管辖权或仲裁庭所在地设置为支持独立担保、法律法规完善成熟的国家地区。建议中国企业聘请专业律师或律所作为法律顾问，有较强的法律风险防范意识，对合同、协议等法律文书规范操作，仔细审查，审慎协商，争取采用国际法的保护途径，保护自身最大权益。

        四是工程承包建设重视综合环境规划和可持续性要求，积极履行社会责任。中方企业赴柬投资承包工程，应落实环境保护措施，如有必要需向柬方环境保护部申请取得环保许可证，主动承担社会责任，在工程建设完工后及时恢复临时迹地植被等。在建设前期做好实地调研，和媒体联系沟通，咨询利益相关者尤其是当地社区的想法和意见，并向其传达项目收益和潜在负面影响，提高项目的透明度，提高当地民众对中方投资建设的认知和接受程度。

[1] 国际投资争端解决中心是依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》而建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构，通过调节和仲裁的方式，为专门解决政府与外国私人投资者之间的争端提供便利。柬埔寨于2004年12月20日通过ICSID公约，并于2005年1月19日生效。

[2] 《公约》第四十六条规定除非双方另有协议，如经一方请求，仲裁庭应针对争端的主要问题直接引起的附带或附加的要求或凡要求作出决定，但上述要求应在双方同意的范围内或在中心的管辖范围内。

[3] 基础合同中约定MIME同意使得柬埔寨王国通知ICSID中心其已将MIME和EDC指定为柬埔寨王国的分部或机构，接受中心仲裁管辖[ 目的为遵循《公约》第二十五条第一款的规定：中心的管辖权适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接银投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。]，但事实上KOC从未将“EDC指定作为《公约》第二十五条第一款规定的机构”通知中心。

作者：

刘思宏 中国工商银行国际结算单证中心保函部经理

马笑薇 中国工商银行国际结算单证中心法语保函团队负责人

审核：

王桂杰 中国工商银行国际结算单证中心保函部处长

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