近期，十三届全国人大三次会议表决通过的，6月1日权威发布的《中华人民共和国民法典》引起了全国人民的极大关注，特别是法律界各个领域的专家学者纷纷就其中的条款进行解读，形成了全民学法的良好氛围。

       作为专注电子商务法研究的姚志伟副教授，就《民法典》中侵权责任编网络服务提供者条款进行了如下解读。

1.《民法典》网络侵权条款　　

       第一千一百九十四条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

       第一千一百九十五条　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

       网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

       权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

       第一千一百九十六条　网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

       网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

        第一千一百九十七条　网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

2.对民法典网络侵权条款的解读　　

（一）必要措施的内涵

1. 必要措施的多元化

       此次民法典网络侵权条款最大的突破在于必要措施的多元化。从条文上来看，涉及到必要措施涵义理解的是第一千一百九十五条规定的二处，分别是“权利人有权通知网络服务提供者采取‘删除、屏蔽、断开链接’等必要措施”；“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。”其中，第一处的表达与侵权责任法第三十六条是完全相同的，而第二处则是完全新增的内容，所以关键在于对第二处的理解。

        第二处规定了网络服务提供者根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，这就意味着必要措施的多元化。对此，立法部门已有说明。全国人民代表大会宪法和法律委员会在关于《民法典侵权责任编（草案）》修改情况的汇报中指出：“有的常委委员、部门、企业和社会公众提出，网络服务提供者的类型多样，对侵权信息的产生、储存、处理等行为的控制程度也不完全一样，情况较为复杂，宜根据提供服务类型的不同，采取不同措施，使之具有针对性。有的常委委员建议将上述三款关于网络服务提供者‘避风港'原则的规定单列一条。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将上述三款规定单列一条，并将相关内容修改为：网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施。”

        从立法部门的表态可知，必要措施的多元化意味着应根据网络服务提供者服务类型等的不同，采用不同的必要措施。必要措施的多元化意味着必要措施不再等于删除、屏蔽、断开链接这三个“类删除”措施（下文也将这三个措施统称为“删除”），同时也意味着民法典中的避风港规则不再简单地等同于“通知—删除”规则。

2.必要措施的种类

       必要措施的三个层次：结合既往的司法案例与电子商务法知识产权条款的规定，能够发现：民法典网络侵权规则中的必要措施可以根据措施的严厉程度分为三个层次。

        第一层，是轻于“删除”的必要措施。民法典网络侵权规则中，转通知已经不再是必要措施，那就需要看还有哪些措施可以成为轻于删除的必要措施。浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称“审理指南”）第十四条提到了一种必要措施——保证金，这是轻于删除的必要措施。根据审理指南第十四条，电子商务平台经营者收到合格通知后，可以要求被投诉的平台内经营者提供保证金。保证金保证的是权利人而非电子商务平台经营者的损失，如果后续可以证明平台内经营者确实侵权，那么这部分保证金可以用来偿付权利人的损失。这个机制类似于司法上的反担保，它给予了被投诉的平台内经营者通过支付一定的成本来证明自身“清白”的机会，避免被采取控制性措施。保证金机制给被投诉网络用户带来的伤害显著低于删除措施，所以适合于替代转通知成为必要措施，可用于采取删除措施显得过于严厉的投诉处理中，例如涉及云服务的投诉。

       第二层，删除措施，即删除、屏蔽、断开链接。这是最标准和常规的必要措施，也是第一层和第三层措施的对照“基准”。

       第三层，重于删除的必要措施。在仅采取删除措施仍然不能有效阻止网络用户侵权的情况下，需要采取比删除更严厉的必要措施。电子商务法第四十二条规定的“终止交易和服务”就是重于删除的必要措施。这里的“终止交易和服务”主要是指网络服务提供者不再给网络用户提供服务，对应的是实务中的“关闭店铺”、“查封账号”等措施。例如《淘宝网市场管理与违规处理规范》第二十四条规定：“淘宝网针对出售假冒商品实行‘三振出局’制，即卖家每次出售假冒商品的行为记为一振，若同一卖家出售假冒商品累计达三振，将被查封账户。同时淘宝网视情节严重程度可采取下架商品、删除商品、限制发布商品、限制解冻保证金、支付违约金、查封账户等措施。”按照上述规范的定义，查封账号是指：“永久禁止会员使用违规账户”。查封账号使得被处罚的平台内经营者（卖家）无法再使用淘宝进行经营，是淘宝以电子商务平台经营者的身份能够采取的最严厉之管理措施。打个不那么恰当的比方，就如同市场监管部门采取的“吊销营业执照”措施。因此，“终止交易与服务”可以算是最严厉的必要措施，其主要适用于非常严重的侵权的情况，特别是被投诉人多次故意侵权的情况。

        需要指出的是，由于“终止交易与服务”对于被投诉人而言是十分严厉的措施。因此，在一般情况下，应当给予被投诉人以申诉的机会，不能仅凭权利人提供的初步证据，就采取“终止交易与服务”的措施，也就是不能直接“通知—终止交易与服务”，而是应在通知之后，先采取其他有效的措施，例如删除等，在被投诉人申诉后，再根据侵权的严重程度和事前公示的平台管理规则来决定是否采取”终止交易与服务”的措施。

       除了“终止交易与服务”外，“限制账号使用”也是比删除更严厉的必要措施。限制账号使用之目的在于暂时（而非永久）地限制网络用户使用网络服务提供者的服务，防止其在短时间内再次发布侵权信息（内容）。该措施相比删除，更能有效地制止重复侵权，但是这个限制并非永久的，因此严厉程度不如“终止交易与服务”。  

（二）网络服务提供者对必要措施的衡量

       上文论述了必要措施的内涵，指出必要措施是多元的，并且是分层次的，这意味着网络服务提供者在采取必要措施时具有自由裁量空间，其应根据不同的情况采取合理的必要措施。民法典第一千一百九十五条第二款规定：“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。” 下文对此分三点展开讨论。

1.根据构成侵权的初步证据采取必要措施

       根据构成侵权的初步证据采取必要措施是一个非常新的提法，是在四审稿中才出现的。与根据服务类型的不同采取必要措施的规定相比，此提法目前并无有影响力的司法判决作为支撑。

       按照笔者的理解，根据构成侵权的初步证据采取必要措施之涵义是：网络服务提供者在判定初步证据形式合格后，进入实质性审查。如果网络服务提供者认为初步证据无法证明被投诉人（即被投诉的网络用户，下同）侵权，则判定通知不成立。如果从初步证据可以得出被投诉人的侵权具有高度盖然性，则根据其他衡量因素，例如服务类型的不同，采取相应的必要措施。当根据初步证据无法得出高度盖然性的结论，但网络服务提供者又认为存在一定的侵权可能性，那么则采取相对较轻的必要措施（相对于做出高度盖然性判断的情况）。例如，权利人向电子商务平台经营者投诉某平台内经营者衣服上的图案侵犯了其著作权，电子商务平台经营者经过形式审查和实质审查后，如果认为侵权可能性很高，达到高度盖然性，采取删除措施；如果达不到高度盖然性，但存在一定的侵权可能性，采取轻于删除的必要措施，例如要求被投诉人交保证金。

       需要指出的是，根据初步证据来采取必要措施，是指网络服务提供者不能仅仅对通知，特别是初步证据进行形式审查，然后根据形式审查的结果采取必要措施；而是网络服务提供者必须就初步证据的侵权可能性进行实质审查。从这个意义上说，网络服务提供者扮演的角色不是“信使”而是“裁判者”。

2.根据服务类型采取必要措施

       根据服务类型采取必要措施是指根据网络服务提供者提供服务类型的不同，而采取相应不同的必要措施。正如“乐动卓越诉阿里云案”中，法院所指出的：“根据阿里云公司提供的涉案云服务器租赁服务的性质，简单将‘删除、屏蔽或者断开链接’作为阿里云公司应采取的必要措施和免责事由，与行业实际情况不符。本案中，阿里云公司提供的是云服务器租货服务，其对云服务器中运行的软件系统和存储的具体信息内容无法直接进行控制，在技术上不能针对具体信息内容采取‘删除、屏蔽、断开链接'的措施。”[16]上述案件的启示是：不同服务类型的网络服务提供者，对于第三方信息（内容）的控制能力是不同的，其采取删除措施所造成的后果也不相同。因此，应该允许不同类型的网络服务提供者根据实际情况采取相适应的必要措施。

3.其他衡量因素

        网络服务提供者在决定采取何种必要措施时，是否只应考虑初步证据和服务类型两个因素，而不能考虑其他因素呢？答案当然是否定的。笔者认为，网络服务提供者在决定采取何种必要措施的种类时，还可以考量其他因素。

       在必要措施多元化的背景下，网络服务提供者已经有多种选择。与此同时，法院也要求网络服务提供者以审慎、合理的原则来决定必要措施。在这样的情况下，如果网络服务提供者仅考虑初步证据和服务类型，这必然无法顾及到每个具体投诉中的相关因素，无法做到审慎、合理。

       另外，审理指南已经间接规定了电子商务平台经营者在决定必要措施时，要遵循“比例原则”，具体考量的因素包括但不限于：

（1）侵权的可能性；

（2）侵权的严重程度；

（3）对被通知人利益造成的影响；

（4）电商平台的技术条件。”

（三）错误通知责任

        规定权利人错误通知责任，也是民法典网络侵权条款相比侵权责任法第三十六条的一个巨大进步，其意在为因权利人错误通知而导致利益受损的网络用户和网络服务提供者提供救济，促使权利人在发出通知时能更谨慎，避免错误通知带来的误伤，同时也可以遏制恶意通知的行为。

       错误通知责任，在电子商务法中已有规定，其第四十二条第三款规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”与之相比，民法典网络侵权规则有两个不同之处：其一，民法典仅规定权利人错误通知责任，而未明确规定恶意通知责任；其二，电子商务法仅规定了对造成网络用户（平台内经营者）损害承担民事责任的情况，而民法典增加了对网络服务提供者的损害进行同样救济之规定。也正是因为有这两个区别，特别是恶意通知的区别，民法典网络侵权条款在错误通知责任后，规定了“法律另有规定的，依照其规定”。关于错误通知责任，有以下二个问题可以研讨：

       第一，错误通知的定义。审理指南第二十五条规定：“是指通知人发出的通知错误从而对被通知人造成损害的行为。司法机关或行政机关最终认定被通知人不构成侵权的，应当属于通知人通知错误。”因此，通知是否错误，需要司法机关或者行政机关的最终认定。但是，这并不意味着，不侵权最终认定的做出是网络用户或网络服务提供者寻求救济的前提。实际上，可以在提起的错误通知诉讼（案由可能为不正当竞争或一般民事侵权）中，来一并解决侵权认定的问题，并不需要把侵权认定前置。否则，救济程序过长，对于原告维权极为不利。

        还需要指出，民法典网络侵权规则中的错误通知的概念中，已经包含了恶意通知，只是未对其责任做特殊规定而已。

       第二，错误通知人的主观状态与责任豁免，即错误通知人的主观状态对其责任的承担是否有影响，是否因为主观状态而存在责任豁免。对于此问题，审理指南的制定者通过对电子商务法第四十二条第三款的文意解释和体系解释，认为错误通知责任与错误通知人的主观状态无关。[21]换句话说，错误通知责任是一种无过错责任。此种解读，就对电子商务法第四十二条第三款的而言，无疑是有道理的。

       但是，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（下称《中美经贸协议》）的签订改变了这点，其第一章第五节第1.13条第二（二）款规定：“中国应：（二）免除善意提交错误下架通知的责任”。这意味着如果错误通知人的主观状态是善意的，则免除错误通知责任。中美经贸协议的这个观点，已经被最高人民法院吸收，其2020年4月15日发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发〔2020〕11）（以下简称”意见“）第六条明确规定：“完善电商平台侵权认定规则。……既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任。"这个措词与中美经贸协议中的措词是基本相同的。

       当然，无论中美经贸协议还是最高人民法院的意见，适用范围都仅限于电子商务领域。与电子商务法不同，民法典在错误通知责任方面不受中美经贸协议的影响，可以自由决定是否给予善意的错误通知人以责任豁免。

（四）反通知等待期规则
       民法典网络侵权条款设立了反通知等待期规则，其规定：“网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。”类似条款在电子商务法中已经出现，其第四十三条第二款规定：“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”与电子商务法的规则相比，民法典的变化在于把“十五日内”改为“合理期限内”。事实上，在四审稿之前，民法典的表述也是“十五日”，直到四审稿才改为“合理的期限”。对于这个改变，立法部门的解释是：“有的专家学者、企业提出，‘十五日'的期限过于绝对，建议修改为‘合理期限'，以便于司法实践中根据具体案件情况确定期限。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见，将该条款中的‘十五日’修改为‘合理期限’。”立法部门的表态，也是基于电子商务法等待期规则出台后，产生了一些争议。主要的争议集中于十五天的时间对于平台经营者而言太长，即使终止了必要措施，销售的良机（特别是大促期间尤为如此）已经失去，这便加剧了权利人和平台内经营者之间的利益失衡。

       该条款意味着，网络服务提供者一旦判定通知成立，采取必要措施，在反通知到达权利人后，需要等待“合理的期限”，在期限内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，才能终止必要措施。而如果网络服务提供者在期限内收到投诉或者起诉通知的，则不能终止必要措施，其得等待投诉和起诉的结果，直到有权机关做出终局性的不侵权结论，才能终止必要措施。

       需要说明的是，反通知等待期规则并非不能规避。对于网络用户而言，如果想要提前终止必要措施，例如恢复链接，可以向法院提起错误通知或确认不侵权之诉，然后向法院申请反向行为保全，要求先予恢复被删除的链接。[26]同时，对于网络服务提供者而言，等待期规则也并不是必须遵守的。

       首先，等待期不是判定网络服务提供者侵权责任的独立事由，即网络服务提供者未遵守等待期，并不意味着就要承担侵权责任。我国网络服务提供者的间接侵权责任，是以网络用户的直接侵权行为为前提，因此，当司法机关认定被控侵权行为不成立时，即网络用户没有直接侵权行为时，就算网络服务提供者未待等待期届满即终止（甚至从未采取）必要措施，也无需承担责任。其次，等待期规则是网络服务提供者责任豁免的一环。置于民法典网络侵权条款中，网络服务提供者完整的免责路径为：网络服务提供者接到权利人的合格通知后，及时转通知，并采取必要措施，在权利人收到“反通知”后，必要措施持续“合理的期限”，权利人在期间没有起诉或向有关主管部门投诉的，终止必要措施。当然，基于上述对等待期规则效力的解读，网络服务提供者如果愿意承担风险，不进入避风港，可以选择不遵守等待期规则。[27]

3.小结　　

        民法典的颁布意味着中国的民法进入了一个新时代，而民法典网络侵权规则的出台也意味着中国的避风港规则进入了一个新时代。正如上文所言，与既往相关规则相比，民法典网络侵权规则有着极为重要而有意义的突破，最大的亮点在于必要措施的多元化，以至民法典语境下的避风港规则已经不再等于“通知—删除”规则。民法典网络侵权条款的出台，必然会导致相关的法规进行修订，例如《信息网络传播权保护条例》。此外，民法典网络侵权条款与电子商务法知识产权条款之间也并不是简单的一般法与特殊法的关系。