近期，国际商会（ICC）竞争委员会发布了《国际商会反垄断损害赔偿诉讼纲要》。

该纲要由ICC竞争委员会反垄断损害赔偿法律程序工作组牵头发起，历时3年，共组织了80余位全球领先的反垄断及诉讼法专家参与撰写，涵盖了中国、美国、欧盟、英国、德国、法国等全球21个司法辖区的相关内容，收录了275个重要案例，为全球各国的政府组织、监管机构、跨国企业等了解反垄断损害赔偿诉讼程序提供了详细的指导说明。

该纲要介绍了在世界各地的司法辖区内计算损害赔偿金额的方法，分析了制约反垄断损害赔偿诉讼的主要因素，通过精选多个经济部门和行业的典型案例来解释关键的法律准则，旨在提高跨国公司和中小企业对反垄断问题的理解和认识，并帮助企业分析和解决可能面临的反垄断诉讼问题。

国际商会中国国家委员会（ICC China）竞争委员会组织中方专家参与编写并进行翻译。今天发布的是纲要的德国篇，后续还将陆续发布其他国别的篇章。欢迎关注。

感谢安杰律师事务所管理合伙人詹昊律师、京都律师事务所合伙人金毅律师、中伦律师事务所北京办公室合伙人岑兆琦律师、通商律师事务所高级顾问王洋律师的大力支持。

Christian Ritz, 霍金路伟国际律师事务所合伙人

CarolinMarx,霍金路伟国际律师事务所合伙人,

Judith Solzbach, 霍金路伟国际律师事务所高级律师

Hanna Weber，霍金路伟国际律师事务所律师

德国有一套关于反垄断损害赔偿的诉讼请求（和抗辩）的规则。同样，德国法院多年来一直在处理各类的案件，积累了广泛的经验和判例法。近年来，反垄断损害赔偿诉讼的数量有所增加，并且有几起案件现在已上诉至德国最高民事法院——Bundesgerichtshof（联邦法院或“FCJ”）。相关判决继续为原告和被告提供了更详细的指引。结合德国相对较低的诉讼费用、高效的法庭程序以及德国在国际上享有盛誉的Bundeskartellamt（联邦卡特尔局或“FCO”），德国是欧洲进行反垄断损害赔偿诉讼的首选司法管辖区之一。

FCO有权发布与违反竞争法有关的行政决定。然而，反垄断私人执行的权利掌握在受侵权影响的个体受害者手中。

根据《德国反竞争限制法》（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen—“GWB”）第87条规定，德国私人反垄断损害赔偿诉讼的一审管辖法院是Landgerichte（地区法院）。在德国，共有115个地区法院，但立法者鼓励各联邦州指定一个或多个集中和专属的法院审理私人反垄断案件（GWB第89条）。目前几个州已经利用了这一条款。原告在确定案件管辖时必须考虑此类具有集中管辖权的法院。

这些法院内设有专门的反垄断庭处理这些案件。多年来，此类专业的司法机构促进了德国就反垄断损害赔偿诉讼作出高质量的判决。

就个人有权针对故意或过失违反欧盟（“EU”）和/或德国竞争法而造成的损害提起诉讼请求的关键法律条款是GWB第33a(1)条。该条款于2017年6月在GWB的第9次修正案中正式通过，该修正案根据2014年的欧盟反垄断损害赔偿指令（“损害赔偿指令”）将其转化为德国国内法律。过去GWB中只有关于反垄断损害赔偿的基本规则，现在有了广泛而详细的规定（GWB第33-33h条）。

原则上，反垄断损害诉讼请求适用的是损害发生时适用的实体法律，例如在交付卡特尔涉及的货物时——除非过渡性条款另有规定。例如，损害赔偿指令及其德国GWB通常适用于2016年12月26日之后提起的诉讼请求。

虽然GWB第33a条是在德国提起反垄断损害赔偿的基础，但GWB第33(1)条还授予了受损害方申请禁制令和整改的权利—即，他们可以要求侵权人停止当前的侵权行为并停止未来的侵权行为。

提起诉讼的权利

任何受到侵权行为影响的人——竞争对手或其他市场参与者——都可以根据德国法律寻求赔偿。这符合欧盟法院（“CJEU”）的有效性原则（effet utile）要求的任何个人必须能够就因违反竞争法而受到的损害提出诉讼请求。^[2]

这不仅包括直接受害者，还包括从侵权者的直接客户那里购买卡特尔涉及的商品的间接受害者（GWB第33c条）。除此之外，即使客户没有从卡特尔参与者那里购买商品或服务，如果可以证明总体市场价格水平因卡特尔而上涨（也称为“伞形定价”），也可能被视为受到卡特尔的影响。

更重要的是，根据欧盟法院的一项判决，即使那些不属于卡特尔涉及的产品相关供应链一部分的人也可以要求损害赔偿。^[3]欧盟法院的裁决导致德国判例法发生变化：以前的法院要求原告证明在具体的交易中受到了卡特尔的影响。但是，德国联邦法院在2020年1月发布的判决（Schienenkartell II）中重新审查了这一考虑。法院澄清说，这一先前的障碍，称为“卡特尔影响”（Kartellbetroffenheit），已降低到一个相当抽象的标准：对损害赔偿指令之前发生的案件，现在原告证明侵权通常可能对原告造成直接或间接损害就足够了。

根据德国落实损害赔偿指令关于举证责任倒置相关内容的新规则（GWB33a (2)条）（事实上，这一点已经得到落实）——原告将能够根据可反驳的假设证明卡特尔造成了损害。

违反竞争法的证明以及执法机构决定的约束力

通常情况下，原告承担证明存在违反竞争法行为的举证责任。

如果原告的诉讼基于不属于先前竞争执法机构的决定范围或此类决定范围之外的事实（“独立行动”），这种举证责任可能特别繁重。

然而，德国法律也允许所谓的“后继诉讼”。根据GWB第33b条，法院应受下列执法机构作出的最终决定中确定的侵权行为认定的约束：（i）FCO，（ii）欧盟委员会，或（iii）其他欧盟成员国的竞争执法机构。“决定”还包括与欧盟委员会或FCO和解后的罚款决定。约束力不仅包括决定的执行部分，也包括认定卡特尔的相关事实和法律。

根据GEB第33b条，FCO（GWB第32b条）、欧盟委员会（Article 9 VO 1/2003）或其他相关竞争执法机构作出的承诺决定不具有相同的约束力。然而，这并不意味着法院在反垄断民事损害赔偿诉讼中将忽略此类承诺决定。在作出承诺决定后，各竞争执法机构关于侵权行为的调查结果可能会被法院视为一种迹象，甚至侵权的初步证据（Anscheinsbeweis）。^[4]

因果关系的证明

一般情况下，原告还承担因果关系和损害金额的举证责任。

关于因果关系，原告可以依赖某些减轻举证责任的手段。以前的原告可以依赖初步证据的概念，这被认为是在举证责任导致后的认为是“次优手段”。虽然德国联邦法院在2018年12月11日作出的判决（Schienenkartell I）中抛弃了此实践，但法院强调对因果关系和个别交易属于卡特尔协议的内容、实践和地域范围有很强的事实推定。

类似地，德国美因河畔法兰克福地区高等法院在最近的一项判决中认定，初步证据不适用于竞争对手之间交换敏感信息的案件。^[5]

在任何情况下，法院在评估因果关系和金额时都可以根据德国民事诉讼法典第 287条（Zivilprozessordnung—“ZPO”），该条允许法院对损失进行估计（GWB第33a(3)条）。

德国的反垄断损害赔偿案件的当事人经常会聘请经济学专家。当事人通常会提交当事人的专家意见，以主张或抗辩损害理论。法院指定的专家还可以协助法院形成其意见。然而，德国联邦法院在其Schienenkartell II判决中澄清说，专家意见，无论是由当事人还是法院指定的专家，都不能取代法院自己对证据的司法评估。

被告以及经营者的概念

反垄断损害诉讼请求可以针对任何应对违反竞争法的行为承担责任的公司。几个共同违法者则可能要承担连带责任（GWB第33d(1)条）。对于宽大制度的申请人（GWB第33e条）、中小企业（GWB第33d (3)、(4)条）和与受害方达成和解的违法者（GWB第33e条）应承担的连带责任则有一些限制性规定。

根据欧盟竞争法，“经营者”的概念涵盖从事经济活动的任何实体，无论其法律地位和融资情况如何。但是，根据德国公司法的一般原则，通常只有法人实体对违法行为承担责任。然而，在最近对Skanska的裁决中，欧洲法院确认，在征收罚款方面的“经营者”的概念也应同样适用于反垄断损害赔偿诉讼。^[6]这种宽泛的解释在某些情况下至少会导致法定继承人的责任。判例法是否会导致公司因任何关联实体违反竞争法而承担更广泛的责任是目前热烈讨论的主题，尤其是在德国。

在德国，针对所有违反欧盟和德国竞争法的行为，原告均可以提起损害赔偿诉讼。具体包括：

• 多边反竞争行为，例如卡特尔协议和对竞争性敏感信息的违法交换（TFEU第101条，GWB第1条）；
• 单方反竞争行为，例如滥用市场支配地位（TFEU第102条，GWB第18、19条），以及德国特殊的滥用市场优势地位（GWB第20条）

在违反竞争执法机构的决定（GWB第33(1)条）之后，也可以采取损害赔偿行动。违反并购控制法禁止抢跑规定的行为也可能被视为反竞争行为。在这种情况下，“竞争执法机构”做出的决定一般是指德国相关执法机构，特别是FCO、联邦经济部和德国联邦国家卡特尔局。尽管从字面上来看，欧盟委员会的决定可能不包括在内，但是它们可以被主张是等效的，以确保欧盟委员会决定的民事执行效力不落后于德国卡特尔执法机构。此外，执法机构的决定必须具有约束力。

为了补救侵权行为的直接影响，原告可以强制执行他们的禁令和纠正要求——即可以要求法院命令违法者停止侵权行为，并在未来纠正其违法行为（GWB第33(1)条）。这种行动也可以以临时禁令的形式进行。

为了补救侵权造成的损害，原告可以把损害赔偿作为救济形式（GWB第33a (1)条）。

根据《德国民法典》第249条，损害赔偿要求构成对物的恢复原状——即恢复如没有发生损害事件本应存在的经济状况。例如，如果违反竞争法的行为是无理拒绝交易（例如拒绝订立合同），则可以针对订立此类合同提出损害赔偿请求。如果恢复原状不具有可能性或花费畸高，则根据《德国民法典》第251条，损害赔偿数额应为金钱补偿，包括利润损失。

德国法律承认所谓的“转嫁抗辩”，即被告可以辩称，如果原告转售了卡特尔涉及的产品或服务（并将违法者引起的任何价格上涨转嫁给第三方），原告实际上不会遭受任何（或至少只是部分）损害（GWB第33c(1)条s.2）。在德国法律中，转嫁抗辩符合抵消原告获得的任何利益的一般原则——已经转嫁的损失不需要赔偿。

然而，原告转售其产品或服务这一事实并不自始排除原告提出诉讼请求的权利（GWB第33c(1)条s.1）。损害是否以及在多大程度上发生转嫁必须由法院审查——可能是在经济学家的帮助下。被告需要承担证实和证明发生了转嫁损害的事实和证据的举证责任。为此，德国判例法要求被告证明在参考需求价格弹性、价格趋势和产品特性的一般市场条件下，非常可能发生损害的转移。^[7]此外，被告必须证明，即使实际上原告转嫁了超额收费，原告没有因超额收费而招致其他不利，例如需求下降（所谓的数量效应）。

关于转嫁抗辩的另一方面问题自然是间接购买者起诉反垄断损害赔偿的权利（GWB第33c (2)和(3)条）。

由于竞争诉讼案件中原告与被告之间存在典型的信息不对称，损害赔偿指令要求成员国实施证据披露规则。德国通过将此类规则作为2017年GWB第9次修正案的一部分来满足这一要求。

到目前为止，根据GWB第33g条中引入的新制度披露证据的规则的判例法很少。现有判例法仅涵盖随着2017年GWB的第9次修订，相关法律框架的跨期适用性问题。在GWB第9次修正案生效之前，在竞争诉讼案件中，法院非常不愿意适用一般民事诉讼规则，例如德国民事诉讼法第142条（Zivilprozessordnung —“ZPO”），在竞争法诉讼案件中要求证据开示。

根据GWB第33g条规定的新规则，原告和被告可以寻求披露证明或抗辩诉讼请求所需的证据。但是原告可以选择在开庭之前要求披露此类证据，而被告只有在针对他们的损害诉讼请求未决时才可以这样做。

在德国法律中，要求披露的一方有义务补偿另一方因提供证据而产生的合理费用（GWB第33(7)条）。

根据损害赔偿指令的要求，德国法律根据比例原则限制证据的披露（GWB第33g(3)条）。此外，例外情况适用于竞争执法机构档案中包含的证据——例如，宽大处理申请和和解文件（GWB第33(4)、(5)条）。如果一方故意或因重大过失披露不正确或不完整的信息，则其应根据德国法律（GWB第33g(8)条）对因此造成的任何损害承担责任。

GWB第33g条中规定的证据发现工具部分适用于禁令程序：如果竞争执法机构的决定根据GWB第33b条具有约束力，则原告可以通过预先禁令的方式要求被告将此决定移交给原告（GWB第89b(5)条）。

保密信息的问题会适用比例原则进行处理（GWB第33g(3)条第3点）。因此，如果保密问题会导致不成比例的结果，法院可以驳回寻求证据披露的动议。法院还可以采取其他必要的措施来保护机密信息（GWB第87(7)条）。不过，立法者没有进一步具体说明可以采取哪些措施。因此，在知识产权案件中探索出的实用的解决方案可能在未来几年内更频繁地适用于德国法院竞争诉讼案件中的信息披露环节。

GWB第33h条执行损害赔偿指令的相关内容规定了反垄断损害诉讼请求的诉讼时效。

根据GWB第33h(1)、(2)条，基本诉讼时效为五年，从以下年份的年底开始计算：（i）请求权产生；（ii）原告知道或应当知道引起诉讼请求的事实和违法者的身份，以及（iii）侵权行为终止。

诉讼时效在以下两种情况下终止：

• 根据GWB第33h(3)条，原告请求赔偿的权利在损害发生之日起十年之后丧失，不管原告是否知晓，从（i）请求权产生或者（ii）侵权行为终止的当年年底开始计算。
• 第二，根据GWB第33h(3)条，原告请求赔偿的权利自违法行为开始之日起三十年之后丧失。

诉讼时效在竞争执法机构进行调查程序期间（和一年之后）中止（GWB第33h(6)条第1、2点）。诉讼时效也可因当事人提出证据开示要求而中止（GWB第33h(6)条第3点）。

GWB第33h条下的诉讼时效制度适用于2016年12月26日之后产生的诉讼请求请求以及2016年12月27日之前已经提出的诉讼请求，除非它们在2017年6月9日已经失效（GWB第186(3)条第2点）。如果原告（还）不能适用新的诉讼时效规则，他们通常面临之前适用的三年时效期。

Landgerichte（地区法院）的判决可以向Oberlandesgerichte（高等地区法院）提出上诉。同样，德国联邦各州有权为每个州指定一个或多个具有集中和专属管辖权的高等地区法院审理私人反垄断诉讼（GWB第92条）。在每个有权审理反垄断损害赔偿案件的高等地区法院内，都会有一个专门的反垄断部门（GWB第91 条）。针对高等地区法院判决中的法律问题向德国联邦法院提出上诉。在德国联邦法院，还有一个专门的反垄断审判小组（GWB第94条）。

德国不适用美国或英国式的集体诉讼。然而，根据德国法律，有几项措施可以解决大量可能受影响的原告将其诉讼请求集中在一起并从集体努力中受益的需要。

目前，德国最常见的方法是转让模式。个人将他们的诉讼请求转让给一个实体，然后以他们自己的名义提起诉讼。在实践中，这个实体要么是将诉讼请求集中在一组公司内的公司内部实体，或者是转让给外部的特殊目的公司（“SPV”）。

最近的判例法广泛关注此类转让有效性的法律要求。一般来说，SPV必须要有足够的资金来支付SPV未能胜诉情况下的费用。他们还必须根据《法律服务法》（Rechtsdienstleistungsgesetz—“RDG”）第10条在正式的法律服务登记处注册。法院最新还处理了关于即便已经进行登记，相关转让仍然无效的案例。慕尼黑地区法院裁定，如果SPV的唯一目的是通过法院诉讼程序实现诉讼请求，则在这种情况下，转让无效。因为在这种情况下，SPV代表过多不同转让人的利益，并且还必须为诉讼资助者的利益服务，这存在利益冲突风险。同样，汉诺威地区法院认定，如果SPV没有完全承担执行所转让诉讼请求的商业风险，则转让无效。这些案件将在上诉法院甚至德国联邦法院中如何处理，仍需进一步观察。

在目前对各种转让模式仍在进行审查的情况下，原告可以考虑使用2018年建立的仍然新颖的声明行动模式 (Musterfeststellungsklage)。虽然个人原告在声明行动之后仍需执行他们的诉讼请求，这可能是提高诉讼请求的法律确定性的第一步。

所附案例数据库涵盖了德国法院在竞争诉讼领域的最重要判决，包括后继诉讼案件和独立诉讼案件。案例是根据其相关性选择的，但数据库并不寻求详尽无遗。数据库中显示的案件来自所有三个可能的审判程序（地区法院、高等地区法院和联邦法院）。

一般而言，在对下级法院的判决提出上诉的情况下，数据库中只包含最后的判决。如果下级法院的裁决范围超出了上级法院的裁决范围，则下级法院的判决也会包含在数据库中。

完整版请查看PDF文件（包含案例分析）。

《国际商会反垄断损害诉讼纲要》德国篇.pdf

[1]翻译人员：北京市中伦律师事务所 许啸宇律师、李乔枫律师、黄锦翔律师。

[2] CJEU, Case C‑199/11, 6 November 2012, Otis, para. 41.

[3] JEU, Case C‑199/11, 6 November 2012, Otis, para. 41.

[4] CJEU, Case C-547/16, 23 November 2017, Gasorba, para. 29.

[5] Higher Regional Court of Frankfurt a. M., Case 11 U 98/18, 12 May 2020, Drogeriekartell

[6] CJEU, Case C-724/17, 14 March 2019, Skanska Industrial Solutions Oy, para. 43-47.

[7] FCJ, Case KZR 75/10, 28 June 2011, ORWI; Higher Regional Court of Karlsruhe, Case 6 U 204/15 Kart (2), 9，November 2016, Grauzementkartell; District Court of Frankfurt a. M., Case 2-06 O 358/14, 30 March 2016,Schienenfreunde; District Court of Hannover, Case 18 O 418/14, 31 May 2016.

本篇翻译：第1-44页

                  岑兆琦  中伦律师事务所合伙人

                  第45-85页

                  金  毅  北京市京都律师事务所合伙人