近期，国际商会（ICC）竞争委员会发布了《国际商会反垄断损害赔偿诉讼纲要》。

该纲要由ICC竞争委员会反垄断损害赔偿法律程序工作组牵头发起，历时3年，共组织了80余位全球领先的反垄断及诉讼法专家参与撰写，涵盖了中国、美国、欧盟、英国、德国、法国等全球21个司法辖区的相关内容，收录了275个重要案例，为全球各国的政府组织、监管机构、跨国企业等了解反垄断损害赔偿诉讼程序提供了详细的指导说明。

该纲要介绍了在世界各地的司法辖区内计算损害赔偿金额的方法，分析了制约反垄断损害赔偿诉讼的主要因素，通过精选多个经济部门和行业的典型案例来解释关键的法律准则，旨在提高跨国公司和中小企业对反垄断问题的理解和认识，并帮助企业分析和解决可能面临的反垄断诉讼问题。

国际商会中国国家委员会（ICC China）竞争委员会组织中方专家参与编写并进行翻译。今天发布的是纲要的美国篇，后续还将陆续发布其他国别的篇章。欢迎关注。

感谢安杰律师事务所管理合伙人詹昊律师、京都律师事务所合伙人金毅律师、中伦律师事务所北京办公室合伙人岑兆琦律师、通商律师事务所高级顾问王洋律师的大力支持。

私人反垄断诉讼在美国已经相当成熟，联邦法律允许私人诉权来执行反垄断法已有100多年的历史。判例法明确承认私人诉讼在反垄断法有效执行中的作用。目前，每年都有数百起因涉嫌违反反垄断法而申请损害赔偿或其他救济的案件。虽然许多案件是在政府执法行动之后进行的，但有相当数量的案件是针对未经政府调查的行为提出的。以下各节更详细地介绍了与私人反垄断诉讼有关的程序和关键问题。

在联邦层面，美国司法部反垄断部门（“反垄断司”）和美国联邦贸易委员会（“FTC”）共同承担反垄断执法的责任。此外，州检察长在各自的州内执行各州的反垄断法。本备忘录主要关注联邦反垄断法，并在州法律适用的情况下注意二者之间的差异。

私人反垄断诉讼可以在州或联邦法院提起。一般而言，原告可以选择在对反垄断案件和被告有管辖权的任一法院提起诉讼。认为违反联邦反垄断法的反垄断案件可以在以下地点的任一联邦法院提起：（i）被告居住地区，（ii）行为的主要发生地，或（iii）被告可被送达地（如果没有其他适当的法院）。被告至少需要居住在联邦地区法院管辖区内或与该管辖区有最低限度的联系，相应联邦地区法院才有对该等被告的管辖权。

若该州的联邦法院有管辖权，大多数州法院对联邦反垄断诉讼也有管辖权。如果案件在其他方面符合联邦司法管辖权的要求，被告可以通过名为“移送”的程序将最初在州法院提起的案件移交联邦法院[1]。

后继诉讼和独立诉讼都是可行的：私人反垄断诉讼可以（而且经常）与刑事调查或审判程序并行。此外，私人原告不需要等民事或刑事公共执行完毕后才可提起损害赔偿诉讼。当刑事案件正在推进时，虽然没有一般的规则来阻止民事诉讼程序的进行，但法院有时会根据反垄断执法部门提出的与正在进行的刑事调查或诉讼有关的请求，暂缓或推迟民事诉讼中的证据开示。

《克莱顿法案》[15 U.S.C. §15(a)]第4条为根据“反垄断法”提起诉讼提供了私人诉由，下文将对此进行更详细的阐述。

在下列情况下，原告有权要求损害赔偿：（i）存在实际的案件或争议，其结果直接影响到原告；（ii）原告与违法行为有关；以及（iii）原告能够证明其遭受了反垄断法上的损害，从而在联邦法院享有诉讼地位。反垄断法上的损害是“反垄断法意图防止的损害类型”[2]。根据联邦法律，间接从被告处购买产品或服务的原告不被允许提出反垄断损害赔偿诉讼，但可以根据许多州的法律提出。

《克莱顿法案》规定，在政府提起的民事或刑事反垄断诉讼中对被告作出的终审判决，可以用于基于相同事实的后继私人诉讼中，作为对被告不利的初步证据。[3][15 U.S.C. §16(a)]

“反垄断法”包括《谢尔曼法案》第1、2条（15 U.S.C. §§1,2），《克莱顿法案》第7条（15 U.S.C. §18），以及《罗宾逊帕特曼法案》第2条（15 U.S.C. §13）。广义上讲：

• 《谢尔曼法案》第1条禁止达成限制贸易的协议，包括固定价格协议、联合抵制、市场分配、操纵投标和搭售。
• 《谢尔曼法案》第2条禁止非法垄断。
• 《克莱顿法案》第7条禁止实质性减少竞争或倾向于形成垄断的兼并和收购。
• 《罗宾逊帕特曼法案》禁止向处境类似的买家销售产品时的价格歧视。

许多州的反垄断法也规定了私人诉讼的权利。

根据《克莱顿法案》第4条[15 U.S.C. §15 (a)]，原告可以获得三倍损害赔偿，即原告因违反反垄断法的行为而遭受的损害的三倍，加上诉讼费、合理的律师费和判决后的利息。

根据《克莱顿法案》第16条（15 U.S.C. §26），私人原告可以获得禁令救济，以防止或终止非法行为，在极少数情况下，还可以进行资产剥离。原告必须证明，除非给予禁令救济，否则很可能造成不可挽回的损害。

转嫁抗辩，即通过证明原告将任何反垄断损害转嫁给第三方来规避反垄断责任。转嫁抗辩在美国联邦层面上并不适用[4]。但在有些州转嫁抗辩获得了承认。例如，当“多层级的购买者已经提起诉讼，或者有他们提起诉讼的风险时”，转嫁抗辩在加利福尼亚州可被支持，[5]。

此外，根据Illinois Brick Co. v. Illinois，间接购买者没有资格根据联邦反垄断法提起损害赔偿诉讼；只有直接购买者才可以提起诉讼[6]。然而，包括加利福尼亚州和纽约州在内的34个州以及哥伦比亚特区允许间接购买者根据州反垄断法提起诉讼。

美国反垄断案件中的证据开示范围很广，可能包括出示文件、证人证言、讯问和要求承认。证据开示必须是与任何一方的主张或抗辩相关的非特权事项，且与案件审理的需要相关，并且通常限于被诉违法行为最早开始日期前到该行为结束后的一段时间。证人证言、询问和承认的数量受到联邦民事诉讼规则和州诉讼程序的限制（尽管这些限制有时会通过协议或法院命令予以改变）。

非当事方的证据开示也是允许的；但是，当要求非当事方进行证据开示时，法院通常会缩小证据开示的范围。

如果保密信息不是受禁止披露的特殊法律限制的事项，则必须提供该信息以回应适当的证据开示要求。当事方可以通过当事人约定的或法院在“有正当理由”证明需要对信息保密时发布的保护令来保护这些信息，使其不被公开披露。在审判中提出的证据通常受公众进入法庭的权利的制约，并且在没有迫切需要的情况下不会被阻止。

如果刑事调查尚未结束，调查人员可以在任何未决的涉及共同的事实或法律问题的损害赔偿诉讼（例如后继诉讼）中寻求证据开示。审理损害赔偿诉讼的法官有权决定是否中止程序。竞争执法机构的案件材料通常被认为受到证据开示规则各种例外的保护，因此，在私人诉讼中通常不能查阅。此外，应大陪审团传票向反垄断部门提交的文件受联邦法律保护免于披露。

联邦私人反垄断诉讼的诉讼时效为自诉由产生之日起四年，该日期被定义为原告遭受损害的日期。如何界定案由发生之日以及损害是否仍在持续都是反垄断诉讼的争议焦点。美国各州可能有不同于联邦规则的诉讼时效法规；这些法规适用于根据特定州的法律提出的任何诉讼。

诉讼时效被认为是程序法。如果在原告提起诉讼前诉讼时效已过，且不存在中止时效的事由，则该诉讼请求将被驳回。

在下列任何一种或多种情况下，诉讼时效可以中止：与原告案件相同的事实正在进行政府调查或集团诉讼；欺诈性隐瞒；胁迫；或禁止反言。法定诉讼时效也可以通过当事人之间的合同加以修改，这通常被称为“收费”协议。

在联邦私人反垄断诉讼中败诉的原告和被告有权对联邦地区法院的终审判决提出上诉。

在私人诉讼中，任何一方都可以基于损害败诉方的法律错误，对不利的最终裁决提出上诉。上诉法院不会重新衡量证据；相反，它们会审查事实审查者是否正确地适用法律。

对于大多数竞争案件来说，来自联邦地区法院的上诉由地区法院所在巡回区的上诉法院审理。进一步上诉到美国州最高法院是被允许的，但最高法院有权决定是否审理这样的上诉。

州案件会上诉到审理案件的州的上诉法院。许多州有两级上诉法院，就像联邦法院系统一样。在某些情况下，一个州的最高法院的判决可以上诉到美国最高法院。

不管损害赔偿诉讼是根据联邦法律还是各州法律提出，大多数美国反垄断集体诉讼都会被提交到联邦法院。《联邦民事诉讼规则》第23条规定了对包括反垄断集体诉讼在内的集体诉讼的要求。《联邦民事诉讼规则》第23条（a）款要求集体代表确定（i）数量，（ii）共性，（iii）典型性，以及（iv）充分性。

• 数量确保了推定的集体的规模大小，使集体诉讼成为一种有效的提出主张的方式，因为所有成员都加入是不切实际的。
• 共性要求集体成员至少有一个共同的法律问题或事实问题。
• 典型性意味着集体代表的主张或抗辩是其他集体成员的主张或抗辩的典型代表。
• 最后，充分性要求确保集体代表能够公平和充分地保护集体的利益。

集体代表还必须满足《联邦民事诉讼规则》第23条（b）款规定的三个标准之一：

• 审理个别诉讼会使被告面临判决不一致的风险，或者会处置或损害非当事方的利益；
• 被告的行为使得代表整个集体的禁止性或宣告性救济是适当的；或者
• 对于损害赔偿诉讼，集体共有的法律问题或事实问题优先于”尊重个别成员”的问题。

直接和间接购买者的地位

美国最高法院最近裁定，通过苹果应用商店购买应用的iPhone用户被认为是苹果产品的直接购买者，因此有权以所谓的对iPhone应用程序市场的垄断为由对苹果提起诉讼。在2019年的Apple v. Pepper案中，法院驳回了苹果的观点。苹果认为，最高法院在Illinois Brick案中确立的长期存在的先例——认为间接购买者在联邦反垄断法下没有起诉的资格——应当适用，因为iPhone用户从第三方开发者那里购买应用程序，而不是从苹果公司那里购买。在反驳这一论点时，法院认为iPhone用户应该被视为直接购买者，在反垄断法下有权就私人损害提起诉讼，因为“iPhone用户直接从苹果那里购买应用程序，因此是Illinois Brick案所确立的直接购买者。”法院在此案中的判决可能会使为第三方供应商提供平台服务的其他公司，面临通过这些平台从第三方那里购买的商品服务的消费者提出的反垄断诉讼。

发展中的集体诉讼认证标准

美国法院一直在完善关于反垄断集体诉讼的认证标准。例如，巡回法院之间就是否可以认证包含未受损成员的集体这一问题存在分歧。六个巡回法院认为，在不通过个别调查就无法识别和排除未受损成员的情况下，根据民事诉讼规则第23(b)(3)条的证据优势规定，包括未受损成员的集体不应获得认证。但是，有一个法院采取了不同的办法，只要集体中不包含“太多”未受损成员，就允许认证。在反垄断集体诉讼案件中，这一问题一直被提起，法院很可能会继续处理。

与政府执法调查无关的消费者集体诉讼的增长

消费者在不同行业提起的反垄断集团诉讼有所增加，特别值得注意的是，这些诉讼之前政府没有对被告进行执法调查或采取执法行动。反垄断诉讼原告律师的活跃表明，即使没有FTC和DOJ这样反垄断机构的事先审查，公司仍可能受到来自消费者的昂贵而耗时的私人反垄断诉讼的攻击。以下是最近的一些针对没有受到政府审查的私人反垄断集体诉讼案例。

农业

食品行业发起了多起反垄断集体诉讼，包括指控肉鸡主要生产商合谋定价的案件，以及指控猪肉生产商合谋限制生产以提高价格的案件。这些案件发生在政府开始对这些行业的反垄断违法行为进行调查之前。这种先于政府采取行动的私人诉讼模式在鲑鱼行业也很明显，2019年5月针对美国鲑鱼生产商的私人反垄断集体诉讼被提起，而六个月之后美国司法部发出传票。

金融

原告的律师跟随政府的脚步，对金融服务行业的反垄断违法行为提起了私人诉讼。但是，这些案件并不局限于一直受到政府调查关注的金融产品、工具和市场（包括伦敦银行同业拆借利率和外币兑换）。2017年8月，公共养老基金对6家大型银行提起集体诉讼，指控这些银行非法串通向投资者收取过高费用，并维持对股票贷款市场的控制。2017年6月，一家小型交易所对多家银行提起了反垄断诉讼，指控这些银行合谋将该交易所排除在信用违约掉期市场之外。这些案件表明，原告的律师愿意在金融服务行业中提起此前未受政府调查的业务部门中的反垄断诉讼。

固定工资和禁止挖角诉讼

在司法部和州总检察长对“禁止挖角”协议（竞争者之间不得竞争雇员的约定违反反垄断法）愈加关注之后，一系列集体诉讼案件接踵而至。这些私人诉讼中的一个关键问题是，所谓的“禁止挖角”协议应该根据本身违法原则还是根据合理原则进行分析。本身违法原则允许原告诉称“禁止挖角”协议在反垄断法下本身是非法的，而适用合理原则要求法院衡量“禁止挖角”协议的反竞争因素以及其有利于竞争的效果。司法部在这些私人诉讼中提交了利益声明，称其对反垄断法的“正确适用”有着强烈的兴趣。司法部的立场是，由于达成协议的各方存在纵向关系，应根据合理原则来分析这些协议。

多边平台

在2018年最高法院Ohio v. American Express案中，最高法院认为美国运通商户合同中的反转向条款并不违反联邦反垄断法。反转向条款禁止接受美国运通信用卡付款的商户在销售点使用另一张信用卡——如Visa或万事达卡——以避免美国运通相对较高的商户费用。在其裁决中，最高法院认为，信用卡市场应该被认为是一个单一市场——而不是商户和持卡人的两个独立市场——因为“最好的理解是，信用卡网络只提供一种产品——交易——由持卡人和商户共同消费。”法院认为，在这种单一市场背景下，原告没有充分履行证明反转向条款存在反竞争效果的举证责任，因为他们的论据只集中在市场的一方。最高法院认为，“双边交易平台的一方提价的证据本身并不能证明其是利用市场力量的垄断行为。”要使他们的主张获得成功，原告必须证明反转向条款将信用卡交易的成本提高到了竞争水平之上，减少了交易数量，或以其他方式扼杀了双边信用卡市场的竞争。

以下汇编中的案件包括后继诉讼和独立诉讼，代表了影响美国反垄断诉讼的一些最重要和最新的判决。这份汇编并不是穷尽性的。相反，焦点集中在美国最高法院或联邦上诉法院针对美国反垄断诉讼中经常出现的重要问题的判决上。

完整版请查看PDF文件。

《国际商会反垄断损害诉讼纲要》美国.pdf

[1] 当（i）案件根据美国宪法或联邦法律提起，或（ii）原告和被告是某一州和/或国家的公民且争议金额至少为75,000美元时，联邦法院有管辖权。28 U.S.C. §1331-1332。

[2] Atl.Richfield Co.v. USA Petroleum，495U.S.328,334 (1990).

[3] 15 U.S.C.§16（a）

[4] Hanover Shoe, Inc. v. United Shoe Machinery Corp.,392 U.S. 481（1968）.

[5] Clayworth v. Pfizer, Inc., 233 P.3d 1066, 1086 (Cal. 2010).

[6] Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977).

本篇翻译：第1-11页   詹  昊  安杰律师事务所合伙人

                  第2-14页   岑兆琦  中伦律师事务所合伙人

                  第15-19页  金  毅  北京市京都律师事务所合伙人

                  第20-21页  王  洋  北京市通商律师事务所高级顾问