摘要：1978年以来，中国大陆与中国台湾地区经济往来愈发紧密，贸易投资规模不断扩大。银行保函业务在促进两岸经贸发展上有着不可忽视的作用。当前台湾地区局势复杂多变，对银行和企业而言，了解台湾当地法律、政策，进一步提高风险防控能力十分重要，笔者希望通过本文为台湾地区保函业务风险管理提供一些有益参考。

• 台湾地区概况

中国台湾位于中国大陆东南海域，制造业与高新技术产业发达，在半导体、IT、通讯、电子精密制造等领域领先全球。国际贸易是台湾的经济命脉，中国大陆是台湾地区最大贸易伙伴、最大的出口目的地和最大的进口来源地，是第一大进出口贸易地区。

据海关总署统计，2023年两岸贸易额为2678.36亿美元，其中，大陆从台湾进口1993.49亿美元，同比下降15.4%；大陆向台湾出口684.85亿美元，同比下降16%。大陆稳居台湾最大贸易顺差来源地，依照台湾方面统计数据，贸易顺差为805.5亿美元。

• 台湾地区保函相关法律及司法判例

台湾是大陆法系地区，以成文法为法治基础，与以判例法为基础的英美法系不同。台湾法律的制定在相当程度上参考同属大陆法系的德国与日本，其中高达八成以上的法律条文是比照德国。法规架构主要采行大陆法系体系，民事诉讼、刑事诉讼、选举诉讼归一般法院，而行政诉讼归行政法院。

台湾地区的法律分为宪法、法律、命令（行政命令）三个层级，以其“宪法”为基础，并以其相关法规标准法作为法律制定的通则，所有规范皆不可违背在其上位阶的规定。法律的制定、修改与废止主要由立法院执行，各项法案在立法院通过后，再经“总统”公布始有效力。

台湾地区没有专门针对独立保函的立法，相关的法律制度在《民法典》、《政府采购法》有所提及。

（一）台湾民法典

台湾地区的《民法典》中规定了“保证”和“担保”是两个不同的法律概念。其中保证是指一方为了确保债务人履行合同中的债务，向债权人提供的一种责任担保。担保是一种更为广义的概念，不仅包括了保证，还包括其他形式的担保手段，比如抵押、质押等。

国际贸易中的银行担保，在台湾法律中系属担保契约的一种，是根据当事人的约定，担保人对于被担保人担保一定事项发生或不发生，并当该事项不发生或发生时，对被担保人进行赔付。担保契约下的担保债务，与基础交易所产生债务，在法律上相互独立，不具备保证契约所具有的从属属性。

银行独立保函常常约定“当被担保人对于合同约定的事项违约时，担保行在收到受益人的索偿书和违约声明时将无条件赔付受益人，其金额不超过本保函所约定的最高金额，且无需经过其他任何法律或行政程序”、“放弃先诉抗辩权”等条款，可知该担保具有相当的独立性和无因性，与民法典中具有从属性和补充性的保证不同。

因此，在实务中，若以其民法典第二十四节的保证相关规定作为法律依据，可能有悖独立保函的属性。若是保函中要求金融机构承担连带责任，需特别注意。

（二）政府采购法

依据采购法下第三十条第三项规定制定的《押标金保证金暨其他担保作业办法》中，对“银行保兑之不可撤销担保信用状”有所定义，其被定义为“未在台湾境内登记营业之外国银行所发行或保兑的不可撤销的担保信用状”。

根据该作业办法，机关允许外国厂商参与采购，可以等值外币缴纳押标金及保证金，除招标文件另有规定外，等值外币以缴纳日前一办公日台湾银行外汇交易收盘即期买入汇率折算。除现金缴纳，企业还可以其他方式替代，包括银行发出或保兑的不可撤销担保信用状。保证金的种类包括：履约保证金、预付款还款保证金、保固保证金、差额保证金等。

该作业办法对于银行的不可撤销担保信用状的担保时效和担保金额做出了一般性规定。如规定押镖金金额约为总合同金额的百分之五，有效期为招标文件规定的报价有效期后三十天等；规定履约保证金，不超过合同金额的百分之十，有效期应较合同规定的最终施工、供应或安装期限延长九十天等。

值得注意的是，该法案也提及银行书面连带保证（指由银行开具连带保证书并负连带保证责任），需与之区分开。企业若提供银行出具的保证书作为履约保证金，依据采购法规定，该类型被定义为“由银行开具的连带保证书”，也与民法中所述“保证”一致。但在实务中，该保证书又通常包含“见索即付”、“立即照付”等表达，如“当厂商发生违约情形时，经书面通知本行后，本行立即赔付书面通知所载金额，但金额不超过保证总额，无需经过任何法律程序”。使保证书又同时具有独立担保的性质，易造成索赔时的纠纷。

• 保函司法判例

台北市政府养护工程处诉宝岛银行案

本案是由于承包商天太公司倒闭导致未履约合约而产生纠纷，台湾“最高法院”对工程承包项下履约保函的性质与效力做出判决。原告为业主台北市政府工务局水利工程处（原养护工程处）。被告为保函开立银行日盛银行（原宝岛银行）。

台北市政府工务局水利工程处（原养护工程处）于1994年与天太公司（已倒闭）签立工程总价为新台币3亿多元的合约。天太公司依约应交付3203万6000元的履约保证金，于是委请日盛银行（原宝岛银行）出具工程保证金保证书（即工程项下履约保函）。

水利工程处因天太公司倒闭未履约，工程未达进度即停工，于1997年6月寄发书函催请日盛银行支付全额履约保证金。水利工程处因日盛银行拒绝支付，于2007年起诉求偿。原告辩护律师认为，工程保证金保证书是付款承诺，只要符合合约条件，业主就可要求银行立即付款，银行不可抗辩。担保银行辩护律师则主张，工程保证金保证书具有保证金性质，从属于承包合同，效力至工程竣工验收保固期满后失效。工程已于2004年保质期满，银行已无付款义务。

台湾“最高法院”认为，履约保证金是为了担保承包商履行合同，在签订合同时就应该支付，而非是在违约发生时才有的请求。之所以没有实时交付保证金，是因为考虑到中标的厂商在签订合约时，一次性支付巨额履约保证金有困难，因此决定由业主认可的金融机构出具保函来替代支付现金，因此履约保函的性质仍然是对履约的担保，它的主要义务在于付款而不是履约。因此银行所出具的保函应该依照银行出具的保函内容独立认定，不应该援引其他合同关系来抗辩，从而免除其付款义务。同时原履约保函第二、三条约定：“承包商与养工处签订工程合约后，承包商如未依工程合约书之规定履行合约时，一经养工处书面通知到达十日内，本行(即宝岛银行，下同)当即于前项保证金额内全部或除已退尚余部分，拨交养工处，绝不推诿拖延。养工处得自行处理该款，无需经过任何法律或行政程序，本行绝无异，且愿放弃民法第745条之先诉抗辩权；本行绝不因任何原因对养工处行使抵销权。”

因此履约保函具有独立性及无因性，系属付款承诺，是现金的代替。被告一经原告书面通知即有如数给付保证金的义务，而非履行天太公司的担保合同义务。

“最高法院”认为，依台湾工程实务界的担保制度，银行金融机构出具的保函会记载“立即照付约款”，以满足业主快速实现权利的需求，其性质及法律效力与保证金不同。最后判决日盛银行支付全额保证金。

从上述案例可见，台湾法律针对保证金和保函作了明显区分。独立担保区别于保证金，具有独立性、无条件性、不可撤销性等特质，实际上为银行的付款承诺，不得援引其他契约关系为抗辩而免除其付款责任。

• 台湾地区贸易往来中的习惯

    台湾地区对大陆的出口主要集中在电子产品、机械设备、化学产品等制造业领域。台湾地区从大陆进口则主要涉及原材料、零组件、电子零部件等。

两岸贸易往来中，一般使用中文进行交流。商务文件、合同、通讯等通常会使用中文书写。在法定文件和正式合同中，可能会使用繁体字（台湾通用的汉字书写形式）或简体字（大陆通用的汉字书写形式），取决于合同双方的约定或当地法规。

由于台湾地区和大陆分别拥有独立的货币体系，台湾使用新台币（TWD），而大陆使用人民币（CNY），因此在两岸贸易中，双方可能选择以各自的本币进行结算，在某些跨境贸易中，特别是在大宗商品贸易或特定行业，会使用国际货币（如美元、欧元等）进行结算，以规避汇率波动的风险。

• 开往台湾地区惯用保函文本的特点

在台湾地区的招标采购、工程承包等项目中，为避免因承包商的违约行为对业主造成损失，通常会要求承包商提供保证金，保证金种类包括履约、预付款、质保等，保证金的方式中就包括银行发出或保兑的不可撤销担保信用状，即银行保函或备用信用证都在可接受的范围内。

    （一）担保种类、担保语言及担保方式

在大陆开往台湾地区的银行保函中，多为见索即付保函，其中履约保函、预付款保函、质量保函占大多数，少部分为投标保函等；除此之外也有备用信用证，如非融资性付款备证。语言多为英语或中文，且保函或备证的条款都比较规范。

开往台湾地区的银行担保多为直开的形式，也存在主担保为中文反担保为英文或主反担保皆为英文的转开形式。在直开的银行担保中，若为英文开出，基本上为电开的模式；若为中文，一般是通过由银行直接寄送保函并通过加押电文进行真实性核实。

    （二）担保币种及金额

开往台湾地区的银行担保中，基本为美元和人民币，一些情况下为主担保的担保币种为新台币，反担保担保新台币但赔付时通过汇率折算为美元。因“中央银行”通过货币政策来维持货币稳定性，新台币相对于其他货币，如美元、人民币等，一直保持相对的稳定。但相对来说，台湾的外汇管制相对较多，对于非居民的资本流动存在一些限制。

对于保函担保金额，基本上符合采购法中对于各类型保证金的比例要求，履约保函金额约为合同金额的百分之十，质量保函金额约为合同金额的百分之三，对于预付款保函则没有特别统一的规定。

    （三）生效条件和失效条件

开往台湾地区的保函大多使用相对规范的文本，与国际惯例所约定的范本相似。其生效条件多为保函开立即生效，或约定某一个具体日期。在预付款保函中，多约定为在申请人在担保行的某一指定账户中收到预付款时保函生效。

同时，失效条件多表明为一个具体的失效日期，有时会同时存在事件失效和具体的失效时间，并约定以较早发生为准。

    （四）索偿条件、索偿单据及审单时间

因文本较规范，一般会约定为当担保行收到受益人的书面索赔申明时即赔付不超过担保金额的索赔金额，且该担保不可撤销，例如“WE HEREBY IRREVOCABLY UNDERTAKE TO PAY YOU ANY SUM OR SUMS NOT EXCEEDING IN TOTAL AN AMOUNT OF ...UPON RECEIPT BY US OF YOUR FIRST WRITTEN DEMAND...”。且多会要求受益人索赔需申明具体违约事项，如“DEMAND STATING THAT THE APPLICANT IS IN BREACH OF HIS OBLIGATIONS UNDER THE UNDERLYING CONTRACT AND THE RESPECT IN WHICH THE APPLICANT IS IN BREACH.”在某些质量保函中，还会约定索赔时除索赔声明和违约事项外同时需提供由第三方开出的一些检测证明。索赔方式为电索信索皆有，但部分信索时并未约定需由受益人银行进行报文核押。

关于审单期限，可以看到台湾地区保函对此要求较宽松，除部分与惯例约定一致为五个工作日外，一部分保函约定了更长的审单时间，如15-30个工作日，更有甚者约定为180个工作日。

    （五）惯例及法律

对于保函形式开出的银行担保，基本上都约定为适用URDG758，并未对其中某项约定进行特别的排除。对于备证，则是UCP600和ISP98均有约定。

担保文本中对适用法律的约定较少，当有明确约定时也多约定为遵循中国法律并由中国的法院管辖。

    （六）其他条款

虽然在国际惯例中并不鼓励银行保函中加入制裁相关条款，但在较多开往台湾地区的担保中都有专门约定制裁条款，如“BREACHES OF LOCAL AND INTERNATIONAL ANTI-MONEY LAUDERING OR ECONOMIC SANCTIONS LAWS AND REGULATIONS ADMINISTERED BY, INCLUDING BUT NOT LIMITED TO CHINA,UNITED NATIONS,UNITED STATES,ARE NOT ACCEPTABLE. OUR BANK MAY REJECT ANY TRANSACTION IN VIOLATION OF ANY OF THESE LAWS AND REGULATIONS WITHOUT ANY LIABILITY ON OUR PART.”

部分银行保函包含金额保全条款，即要求索款金额需全额到账，不得包含税费等项目的扣除，如“ANY PAYMENT MADE HEREUNDER SHALL BE MADE FREE AND CLEAR OF AND WITHOUT DEDUCTIONS FOR OR ON ACCOUNT OF ANY PRESENT OR FUTURE TAXES, LEVIES, IMPOSTS, DUTIES, CHARGES, FEES, DEDUCTIONS OR WITHHOLDINGS OF ANY NATURE WHATSOEVER AND BY WHOMSOEVER IMPOSED”。发生索赔时，此类条款可能导致担保行实际偿付金额大于保函所约定金额。如受益人要求加入此条款，担保行应注意在开立保函的协议中与申请人就此问题做好事前约定，明确额外的风险承担。

然而，有的保函文本会出现带有连带属性的语句，如“CONSIDER OURSELVES RESPONSIBLE JOINTLY AND SEVERALYY WITH THE SELLER FOR THE UNCONDITIONAL PAYMENT OF A SUM NOT EXCEEDING...”，该类表述会影响保函的独立性，且扩大担保责任。尤其是台湾民法中缺乏对独立保函的专门规定，在遇到纠纷时容易和连带担保产生混淆，需特别注意避开此类表述。

• 风险把控建议

（一）保函最大的风险来自于对保函项下基础交易了解不够充分，对交易对手、法律法规、交易习惯等方面缺乏深入认识。因此，做好项目的初期评估、调查，关注企业资质、政治局势、法律规定等，是防范保函风险的重要关注点。

（二）加强对保函文本的审核，重点关注违约事项、索赔条件、明确的担保属性、审单期限、失效事件、适用惯例、适用法律等。担保行应积极地与客户沟通，充分揭示其风险，若出现业主较为强势的情况，文本难以做出改动，那么担保行应该在与申请人签订对外担保的协议中，明确列示相关风险点，出具相应承诺函。

（三）争取合同和保函的有利条件。因台湾地区保函未强制性约定其适用惯例或法律，应争取在文本中添加最新的国际惯例，以及适用中国法律或其他法律体系较为健全的外国法如英国法等。担保人和申请人为了维护自身的利益，应积极同业主沟通协商，减少文本中对自身不利的条款，尽量争取有利条款，尤其是针对担保币种、失效条件、索赔条件等关键条款。

（四）在合同中尽量约定以人民币或美元作为担保币种，若合同仍要求主保函以新台币开立，应在反担保中约定以等值美元或人民币进行赔付的条款，参考采购法的要求对汇率折算方式、日期、标准进行明确约定。

（五）注重文本的审核，设置合理、简洁的保函条款。在保函的生效事件、失效事件、索赔条件、索赔单据、审单时限等关键问题上，应简洁明了、准确无歧义，避免添加冗余繁杂的语句，避免具有从属性担保性质的约定，且避免使用非单据的条款。

作者：徐佳嫄、唐一新，中国工商银行国际结算单证中心（成都）